La qualificazione come discriminatorio di un licenziamento deriva dall’essere stato determinato da ragioni di credo politico, fede religiosa, partecipazione sindacale, motivazioni razziali, di sesso, di handicap, di età: tenuto conto dell’importanza delle libertà individuali riconosciute dal nostro ordinamento, interno e comunitario, le tutele in capo al lavoratore, fondandosi sulla nullità di tale atto di recesso, si caratterizzano dal diritto alla reintegrazione.

Le recenti riforme del lavoro che hanno interessato la materia del licenziamento, la L. 92/2012 e le tutele crescenti (D.Lgs. 23/2015), non hanno modificato tale impianto per il licenziamento discriminatorio, in un contesto dove la reintegrazione ora rappresenta una tutela residuale rispetto alle tutele risarcitorie.

La tutela reintegratoria è in primo luogo confermata nel nuovo testo dell’articolo 18, comma 1, Statuto dei Lavoratori (come modificato dalla L. 92/2012): il giudice, con la sentenza che dichiara nullo il licenziamento, ordina la reintegrazione (anche in favore dei dirigenti) indipendentemente dal motivo addotto e quale che sia il numero dei dipendenti occupati dal datore di lavoro.

Nelle tutele crescenti, disciplina applicabile per i lavoratori assunti dal 7 marzo 2015, è l’articolo 2, comma 1, D.Lgs. 23/2015, a prevedere la reintegrazione senza distinzioni in base al numero di dipendenti in forza presso il datore di lavoro.

Essendo ormai limitata a tali fattispecie la tutela reintegratoria, in un mutato contesto dove la regola generale prevede esclusivamente tutele risarcitorie nel licenziamento – con alcuni casi limitati di applicazione della reintegrazione, non coincidenti tra articolo 18 e tutele crescenti (si pensi al licenziamento per manifesta insussistenza del motivo posto a base del licenziamento, dove la reintegra è prevista solo in caso di applicazione dell’articolo 18 St.Lav.) – il licenziamento discriminatorio ora rappresenta una contestazione molto più ricorrente rispetto al passato, dove la pronuncia d’illegittimità comunque riconosceva tutele reintegratorie anche per vizi formali, procedurali o di motivazione.

Oltre alle disposizioni sopra richiamate, è opportuno tenere in debita considerazione quanto previsto dalla disciplina e direttive comunitaria, dall’articolo 15 St.Lav. e dal D.Lgs. 198/2006 (Codice pari opportunità), dove all’articolo 25 la nozione di discriminazione viene “spacchettata” in due distinte forme: diretta e indiretta.

Per discriminazione diretta si intende qualsiasi disposizione, criterio, prassi, atto, patto o comportamento, nonché l’ordine di porre in essere un atto o un comportamento, che produca un effetto pregiudizievole discriminando le lavoratrici o i lavoratori in ragione del loro sesso e, comunque, il trattamento meno favorevole rispetto a quello di un’altra lavoratrice o di un altro lavoratore in situazione analoga.

Si ha discriminazione indiretta, viceversa, quando una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri mettono o possono mettere i lavoratori di un determinato sesso in una posizione di particolare svantaggio rispetto a lavoratori dell’altro sesso, salvo che riguardino requisiti essenziali allo svolgimento dell’attività lavorativa, purché l’obiettivo sia legittimo e i mezzi impiegati per il suo conseguimento siano appropriati e necessari.

Chiaro, quindi, che la natura discriminatoria dell’atto dipende dall’effetto sul lavoratore e non dalla valutazione di criteri soggettivi nelle azione poste in essere dal datore di lavoro.

L’articolo 25 si chiude poi con il comma 2-bis, dove si stabilisce che costituisce discriminazione, ai sensi del presente titolo, ogni trattamento meno favorevole in ragione dello stato di gravidanza, nonché di maternità o paternità, anche adottive, ovvero in ragione della titolarità e dell’esercizio dei relativi diritti.

Viceversa, in base all’articolo 15 St.Lav., si intende discriminatorio qualsiasi atto volto a:

1. subordinare l’occupazione di un lavoratore alla condizione che aderisca o non aderisca a un’associazione sindacale ovvero cessi di farne parte;
2. licenziare un lavoratore, discriminarlo nell’assegnazione di qualifiche o mansioni, nei trasferimenti, nei provvedimenti disciplinari o recargli altrimenti pregiudizio a causa della sua affiliazione o attività sindacale ovvero della sua partecipazione a uno sciopero;
3. fini di discriminazione politica, religiosa, razziale, di lingua o di sesso, di handicap, di età o basata sull’orientamento sessuale o sulle convinzioni personali

Come vedremo, nella sentenza in commento non è tanto in discussione l’esistenza di un profilo di discriminatorietà, ma la necessità, o meno, che sia il motivo esclusivo del recesso affinché il lavoratore possa vedersi riconosciuta la tutela reintegratoria.

Il caso: la discriminatorietà del licenziamento dovuto all’intenzione di ricorrere all’inseminazione artificiale

La Cassazione Civile, sez. lav., con la sentenza 5 aprile 2016, n. 6575, ha affrontato, come accennato in premessa, un tema particolare della categoria del licenziamento discriminatorio, includendo in essa anche il licenziamento dovuto alla programmazione di assenze legate all’intenzione da parte di una lavoratrice di ricorrere all’inseminazione artificiale.

In primo grado, il Tribunale di Roma considerava illegittimo il licenziamento, senza considerarlo discriminatorio, condannando il datore di lavoro, un avvocato, alla riassunzione, ovvero, in mancanza, al risarcimento del danno quantificato in 6 mensilità dell’ultima retribuzione. Avendo considerato illegittimo l’atto di recesso per violazione della procedura disciplinare, il giudice del lavoro si limitava ad applicare la tutela obbligatoria, non superando il datore di lavoro i 15 dipendenti.

La Corte d’Appello di Roma, con sentenza n. 5829/2012, in parziale riforma della sentenza impugnata, dichiarava la nullità del licenziamento, in quanto discriminatorio, dando rilevanza al proposito manifestato dalla lavoratrice di sottoporsi all’estero a pratiche di inseminazione artificiale, da cui è derivato l’ordine di reintegrare la ricorrente nelle mansioni e la condanna del datore di lavoro al pagamento delle retribuzioni globali di fatto maturate dal licenziamento alla reintegra e al versamento dei contributi.

Secondo la Corte, richiamando la Corte di Giustizia 26 febbraio 2008, C-506/06, il datore di lavoro aveva adottato un atto “la cui ragione esclusiva e determinante risiede nella intenzione manifestata dalla dipendente di assentarsi ancora dal lavoro per sottoporsi all’inseminazione artificiale, così compromettendo il regolare funzionamento dello studio professionale. Rilevano dunque le future assenze dal lavoro indotte dalla inseminazione, quindi è sanzionata una condotta legittima che è esclusiva della donna“.

Nel precedente il giudice europeo aveva sottolineato come, nel caso affrontato, non fosse applicabile la Direttiva 92/85/CE, richiamata dal giudice del rinvio (e, in particolare, il divieto di licenziamento delle lavoratrici gestanti disposto dall’articolo 10, n. 1, Direttiva) – ma, al contrario, la tutela contro la discriminazione fondata sul sesso, riconosciuta dalla Direttiva 76/207/CE.

Proponendo ricorso in Cassazione, il datore di lavoro ha fondato le proprie argomentazioni sul presupposto che il motivo discriminatorio, anche se fosse stato sussistente, non era da considerarsi come unico e determinante del licenziamento. A supporto evidenziava che la ragione del recesso era dovuta alle ricadute negative delle assenze programmate sulla funzionalità dello studio, tanto da integrare una ragione economica, che, di per sé, escludeva il motivo discriminatorio, così come il carattere unico e determinante del motivo illecito.

Inoltre, sempre secondo il datore di lavoro, non poteva ritenersi sussistere il motivo discriminatorio o illecito a fronte di una condotta della lavoratrice intesa a utilizzare l’istituto delle assenze per malattia al di là dei limiti ad esso propri, non essendo configurabile un’assenza per malattia in prevenzione.

I principi di diritto della Cassazione

La Suprema Corte, con la pronuncia in commento, ha considerato infondati i motivi del ricorso del ricorrente, confermando quindi le valutazioni operate dalla Corte d’Appello di Roma.

È stata infatti considerata corretta l’applicazione del principio di non discriminazione per ragioni di genere (Direttiva 76/207, confluita poi nella Direttiva 56/2006), in quanto il licenziamento era risultato determinato dall’intenzione manifestata dalla lavoratrice di sottoporsi agli interventi di fecondazione in vitro.

È infatti sufficiente a integrare il carattere discriminatorio il rapporto di causalità tra il trattamento di fecondazione e l’atto di recesso, a nulla rilevando la circostanza che l’intervento sia stato già effettuato, sia in corso, ovvero, come nella fattispecie di causa, sia stato semplicemente programmato.

Riguardo all’unicità e all’esclusività del motivo discriminatorio, la Corte di Cassazione ha precisato che tale presupposto è stato considerato necessario da proprie precedenti pronunce in riferimento al licenziamento per motivo illecito, in virtù di quanto disposto dall’articolo 1345 cod. civ.: l’assimilazione del licenziamento ritorsivo o per motivo illecito a quello discriminatorio opera infatti per estendere il regime di tutela di quest’ultimo al licenziamento ritorsivo, ma non per omogeneizzare queste due distinte fattispecie.

La discriminatorietà, in questo caso, discende dalla violazione di normative europee e non richiede l’applicazione dell’articolo 1345 cod. civ. e, quindi, non è necessario che sia l’esclusivo motivo che ha portato al licenziamento della lavoratrice.

In base alla disciplina applicabile ratione temporis alla controversia (articolo 4, L. 604/1966; articolo 15, L. 300/1970; articolo 3, L. 108/1990) il licenziamento discriminatorio è nullo indipendentemente dalla motivazione addotta, con ciò evidenziando, da un lato, una netta distinzione della discriminazione dall’area del licenziamento per motivi illeciti, dall’altro, l’idoneità della condotta discriminatoria a determinare di per sé sola la nullità del licenziamento.

A ulteriore conferma della non necessità dell’esclusività del motivo discriminatorio, la Corte evidenzia che, a livello processuale, ai sensi dell’articolo 4, L. 125/1991, ora sostituito dall’articolo 28, D.Lgs. 150/2011, il lavoratore che esercita l’azione a tutela dalla discriminazione può limitarsi a fornire elementi di fatto – desunti anche da dati di carattere statistico (relativi alle assunzioni, ai regimi retributivi, all’assegnazione di mansioni e qualifiche, ai trasferimenti, alla progressione in carriera ed ai licenziamenti) – idonei a fondare, in termini precisi e concordanti, la presunzione dell’esistenza di atti o comportamenti discriminatori, spettando in tal caso al convenuto l’onere della prova sull’insussistenza della discriminazione.

In base a tali presupposti giuridici, è stata considerata irrilevante la motivazione economica connessa con il licenziamento.

Conclusioni

L’aspetto più interessante della sentenza in commento, è rappresentato dalla ricostruzione dei confini tra licenziamento discriminatorio e licenziamento ritorsivo o per motivo illecito.

Nel primo caso, è sufficiente che l’atto di recesso posto in essere dal datore di lavoro realizzi una conseguenza discriminatoria, derivante dai casi tassativamente previsti dalla legge, a prescindere dall’esclusività dello stesso o dalla volontà soggettiva del datore di lavoro, nel caso, viceversa, del licenziamento ritorsivo o per motivo illecito, è necessario che quest’ultimo sia esclusivo e determinante per il licenziamento ex articolo 1345 cod. civ..

Per motivo illecito, come recentemente ha evidenziato la Cassazione (sentenza n. 9090/2014), la nozione di illiceità cui fa riferimento l’articolo 1345 cod. civ., “è quella stessa delineata dagli artt. 1343 e 1344, ai fini dell’illiceità della causa, per cui il motivo è illecito … quando consiste in una finalità vietata dall’ordinamento, perché contraria a norma imperativa o ai principi dell’ordine pubblico o del buon costume, ovvero perché diretta ad eludere…. una norma imperativa”.

Pertanto, se nel caso del licenziamento discriminatorio sono espressamente tipizzate le ipotesi, sia nella disciplina interna (articolo 15 St.Lav., articolo 25, D.Lgs. 198/2006, in particolare, oltre a quanto richiamato dall’articolo 18 St.Lav. e dall’articolo 2, D.Lgs. 23/2015) che in quella comunitaria, il licenziamento per motivo illecito o ritorsivo non ha una diretta specifica elencazione delle ipotesi e richiede una duplice verifica:

1. l’esistenza di un violazione di una norma imperativa (basti pensare ai divieti di licenziamento previsti per il rifiuto alle modifiche di orario per i lavoratori a tempo parziale o in occasione di un trasferimento d’azienda);
2. che il motivo sia esclusivo e determinante per il licenziamento, nel caso sia applicabile l’articolo 1345 cod. civ..

Appare interessante, infine, analizzare le due fattispecie nell’ottica del D.Lgs. 23/2015, relativo alle tutele crescenti, stante le differenze esistenti, a livello formale, rispetto all’articolo 18 St.Lav..

L’articolo 2, D.Lgs. 23/2015 non richiama espressamente, come viceversa fa l’articolo 18, “il motivo illecito determinante ai sensi dell’art.. 1345 c.c.”, ma si limita a riconoscere la reintegra “agli altri casi di nullità espressamente previsti dalla legge” (oltre ovviamente ai passaggi comuni tra le due norme).

Le differenze formali non devono portare a ritenere che il licenziamento per motivo illecito sia, nelle tutele crescenti, fuori dall’ambito di applicazione della reintegra, in quanto in tali casi l’articolo 1345 cod. civ. prevede comunque la nullità dell’atto e, quindi, si finisce per ricadere nella previsione che riconosce la reintegra.